• 基于法条与司法解释的交叉引用的案例为视角的 不要轻易放弃。学习成长的路上,我们长路漫漫,只因学无止境。


      引言

      正如哈特所说: “我们是人,不是神。不论在任何时候,我们希望预先严格限制政府人员的执法权,让他们去对一些执法尚未成熟的领域进行管理,都会遭遇到以下两方面的难题,并且这是无法用事先制定法律解决的。其一是我们对事实的相对无知; 其二是我们对目的的相对模糊。”刑法的溯及力是罪刑法定原则、保障人权原则和有利于被告人原则等现代刑事法理念和刑事立法价值取向的重要内容。在新旧刑法的修订更替过程中,总则和分则都会出现相应的变动,这中间涉及到刑事政策的变化,也会涉及到刑法罪名、构成要件和量刑的变化。新法能否适用于制定前的案件,在刑法上是首要问题。

      1 我国刑法溯及力的理论分析

      1. 1 定位

      刑法的溯及力是指新的刑法颁布后,其相应的条文规定是否适用其颁布之前的案件,如果其适用颁布之前的案件,那么刑法的溯及力就是从新原则; 如果不适用就是从旧原则。从我国法制史的角度上看,在李唐时期我国坚持的是从旧兼从轻原则; 明朝坚持的是从新兼从重原则。发展至今,全球关于刑法溯及力的模式还有从新、从旧、从重等等原则。我国刑法规定了罪刑法定原则,从中必然派生出刑法不溯及既往的原则。因此,我国刑法原则上否认刑法的溯及力。但从有利于被告的原则出发,对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重,而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为,例外地承认刑法的溯及力。换言之,我国关于刑法的溯及力,采用的是从旧兼从轻的原则。

      《中华人民共和国刑法》第十二条对我国刑法的溯及力作了明确规定。在1949 年建国以后至现行刑法制定以前的违法行为,如果行为发生时按照当时的法律是无罪的,那就根据当时的法律处理; 如果发生时的法律认为是有罪的,而且现行刑法也认为是有罪的,那么则根据当时的法律处理;如果过去的法律认为是有罪的,而现行的法律认为是无罪的或者惩罚要轻的,那么按现行的刑法处理。所以在我国溯及力是坚持从旧兼从轻原则,这点在我国刑法中已有明确规定,而且从旧兼从新原则也有利于保证犯罪者的合法权利,体现了我国刑法的保护机能。

      1. 2 分类

      我国溯及力问题涉及法条、立法解释、司法解释各自内部以及相互之间的关系。本文将重点讨论法条与司法解释的溯及力问题,对于立法解释暂不涉及。笔者按照针对某一案件特定罪名,所适用的法条是否同时引用修改前与修改后的刑法法条,或者在适用司法解释时,是否同时引用修改前与修改后的司法解释,将其分为两大类:

      1. 2. 1 单纯的溯及力

      单纯的溯及力指针对某一案件特定罪名,法条的适用不会同时引用修改前与修改后的法条,映射到司法解释上也是如此。

      ( 1) 法条的单纯溯及力。

      单纯的溯及力最为常见的是新、旧刑法法条之间单纯的更替,这包括一种从无到有、从有到无或者变更的过程。例如我国流氓罪的演变,在我国1979 年的刑法中,流氓罪是对扰乱社会治安的兜底条款,到了1997 刑法,取消了流氓罪,将原有流氓罪的行为散于其他类型的犯罪行为中进行规制。假如王某1996 年触犯流氓罪, 2000 年进行判决,根据所犯罪名的法定最低刑进行选择是新法还是适用旧法。假如1997年以前已经判决,之后申请再审程序,即使适用新法法定刑较轻,仍然需要适用旧法。

      ( 2) 司法解释的单纯溯及力。

      新旧司法解释之间单纯的更替现象,也包括一种从无到有、从有到无或者变更的过程。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》( 1998 年3 月17 日施行) ,对“数额较大”的标准为“500 元至2 000元以上”。随着社会经济的发展,最高人民法院后来重新界定了这一标准,对“数额较大”的标准解释为“1 000元至3 000元以上”。

      1. 2. 2 交叉引用的溯及力

      交叉引用的溯及力指针对某一案件特定罪名,法条或者司法解释的引用会同时适用修改前或者修改后的,可以分为法条间的交叉引用与司法解释间的交叉引用。比如我国1979 年刑法和1997 年刑法中很多法条的规定就是相同的,故意杀人罪就是其中的典型例子。按照从旧兼从轻原则适用1979 年的刑法典,但是考虑到其自首、坦白、立功情节,假释、缓刑等具有法定减轻情节时,显然适用新法更加利于对被告人权利的保障,那么在适用法条时,会出现1979 年刑法典的故意杀人罪与1997 年刑法典中自首的法定减轻情节同时适用的情况。同理,司法解释的交叉引用亦然。

      在交叉引用的溯及力中除了我们常见的法条之间的交叉引用或司法解释之间的交叉引用外,笔者认为还有一种更为特殊的情况——法条与司法解释之间的交叉引用。本文将以张某火车“扒窃”案为例,就法条与司法解释交叉引用的问题进行重点讨论。

      2 法条与司法解释的交叉引用

      2. 1 张某火车“扒窃”案

      2011 年2 月10 日,犯罪嫌疑人张某自海宁站窜上广州至南京的K528 次列车,在该次列车14 号车厢内盗窃旅客祖某裤子左侧口袋内的钱包一只,里面有现金2 600元,后被被害人祖某抓获并向南京铁路公安处乘警支队民警报案,民警遂将犯罪嫌疑人张某当场抓获。在被抓获的第二天缴纳了足额的保证金后取保候审。在取保候审期间因违反取保候审规定,南京铁路公安处没收其保证金1 500元,并于2013 年8 月19 日对其采取刑事拘留并上网追捕。一年后,张某被抓获并移交至取保机关,南京铁路公安处对犯罪嫌疑人张某执行刑事拘留。2014 年5 月16 日经检察院批准,由上海铁路公安局南京公安处执行逮捕。

      2. 2 问题分析

      2. 2. 1 法条定性

      张某于2011 年2 月11 日实施的盗窃行为构成盗窃罪,其具体行为表现为“扒窃”,在火车上扒窃祖某的钱包。扒窃指在公众场合当场偷取他人身上钱财的行为,而对于公众场合是指不特定的多数人可以进入的,并能容纳很多人的地方,如马路、公交上等。

      《刑法修正案( 八) 》将以前盗窃罪的两种罪状表述——盗窃数额较大或者多次盗窃变更为五种情形——盗窃公私财物,数额较大; 多次盗窃; 入户盗窃; 携带凶器盗窃; 扒窃。《刑法修正案( 八) 》的“扒窃”被认定为一种举动犯,只要有行为即符合盗窃罪的法定构成要件,并没有数额多少的要求。

      2. 2. 2 司法解释

      《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》( 1998 年3 月17 日施行) ,对“数额较大”的标准为“500 元至2 000 元以上”; 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》( 2013年4 月4 日施行) ,对“数额较大”的标准为“1 000元至3 000元以上”。各省、自治区、直辖市高级法院、高级检察院可以在数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院批准。

      根据江苏省公安、法院、检察院部门联合制定的关于扒窃的入罪起点和量刑标准,偷盗他人财物数额高于2 000元的,为“数额较大”; 偷盗他人财物高于50 000元的,属于“数额巨大”; 偷盗他人财物高于400 000元的,属于“数额特别巨大”。并且还规定了八种特殊的偷盗行为,对于这八种行为的定罪量刑标准都降低了门槛。以上标准均已得到了最高人民法院和最高人民检察院的认可。而在此之前的“数额巨大”的标准仅为通过后标准的一半。

      最高人民检察院和最高人民法院于2001 年颁布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中规定: “为了便利对司法解释的具体运用,特对刑事司法解释的溯及力作出以下规定: 第一,司法解释是最高人民检察院和最高人民法院对于相关法律具体操作所提出的正式有权解释,司法解释的存续时间起始于颁布之日,末于相关法律更改之日。第二,发生在司法解释颁布之前的犯罪行为,且当时无相应司法解释进行规范,或者司法解释颁布后仍未审结的刑事案件,适用司法解释的规定。第三,对于在司法解释颁布前的犯罪行为,当时已有相应的司法解释,根据从旧兼从轻的原则办理。第四,司法解释颁布前已经审理完毕的刑事案件,无事实和法律错误的,无需更改。”

      笔者认为,刑法的司法解释主要是针对刑法的条文而提出的解释。刑法的司法解释主要有两个特点: 第一,具有滞后于刑法的特点,必是先有刑法后有刑法的司法解释。第二,具有依附于刑法的特点。这就决定了刑法的司法解释实际上受到刑法条文本身的限制,所以在溯及力上与刑法的溯及力一致,也就是从旧兼从轻的原则。因此,以上关于刑法司法解释的溯及力的两个方面,笔者认为应该具体分析,即以分析具体的条文有无溯及力,遵循从旧兼从轻的原则,从而推断出此条文的司法解释有无溯及力。

      2. 2. 3 观点分歧

      第一种观点认为,法条适用“盗窃数额较大”的规定而不是扒窃的规定( 从旧) ,司法解释适用江苏省2013 年的2 000元以上的“数额较大”的标准( 从轻) 。具体而言,这是将法条与司法解释的溯及力分开考量,肯定了司法解释的独立性。法条是按照从旧兼从轻的原则作出的表述,司法解释也是基本采用从旧兼从轻的原则。不可否认, 2001 年最高人民法院和最高人民检察院关于司法解释的第二条情况,采用了从新原则。

      这与张明楷教授关于刑法第二百零一条逃税罪( 原名偷税罪) 的时间效力的观点是类似的。由于修改后的偷税罪“第一款的处罚范围被扩大( 不利于被告人) ,但是第四款增设了处罚阻却事由( 有利于被告人) 。根据从旧兼从轻的原则,对于2009 年2 月28 日之前的偷税行为的认定应当适用修改前的第二百零一条,但同时必须适用修改后的第二百零一条第四款,对于一个行为完全可能同时适用旧法与新法。”

      针对张明楷教授的观点,不少学者并不反对法条的交叉引用,并主张前提是不同性质的法条之间,如罪名用旧的刑法法条,但是量刑情节用新的,以保证对被害人利益的最大考量。但是像张明楷教授这样针对同一分则法条修改前后的交叉引用,就相当于一方面承认适用旧法法条,另一方面又因它有瑕疵还是要部分适用新法,就相当于重新对特定的法条进行了重新立法,破坏了单个法条的整体适用性。因而,有的学者提出完全反对法条的交叉引用。

      第二种观点认为,法条适用采取“盗窃数额较大”的规定( 从旧) ,但是司法解释适用江苏省2013 年的1 000 元以上的关于“数额较大”的标准( 从旧) 。主要考虑的是刑法的适用以及司法解释适用的整体性,不能一味地考虑是否有利于被告人。被告人由此逃避了法律的惩罚,享有了法律的福利,而如果没有更好的补偿措施,这对被害人是极其不公平的,因不应以扩大对被害人的伤害为代价。

      有学者提出,刑法的原则应该是从旧的,这也是其内在稳定特征的表现。当出现明显较轻的刑法时,适用新法是出于保障人权的需要,这说明立法者出于悲悯的情怀已经为轻判犯罪人打开了方便之门。其实被告人和被害人的权利并非决然对立,刑法采用相对主义的报应刑论,其中也有教育、安抚等其他功能,不应为了考量被害人的利益而一味地强调刑罚的绝对报应主义。

      3 法条与相关司法解释交叉的引用

      对于现行刑法以及相应的司法解释颁布后对其颁布以前的犯罪行为是否适用的问题,由于刑法的司法解释不可能先于其对应的刑法条文颁布,所以司法解释的规定也不可能先于刑法澳门威尼斯人娱乐场是一家上市十年之久的老品牌娱乐网站,威尼斯人在线客服有着非凡的创意与想法,就是为了给玩家带来极具特色和魅力的博彩体验,澳门威尼斯人注册&官网一上线是马上就受到众多游戏爱好者的追捧,澳门威尼斯人娱乐场为您提供百种多元化在线娱乐游戏!的规定,因而在具体案件的操作中,就会涉及到司法解释的溯及力。笔者认为,关于刑法司法解释的溯及力问题,如果犯罪行为发生在司法解释颁布之前,原则上适用当时的司法解释; 如果适用现有的司法解释有利于犯罪嫌疑人,那么就适用现在的司法解释,即为从旧兼从轻原则。

      第一种观点认为,法条适用原则为从旧兼从轻,司法解释适用的原则为从轻兼从新; 第二种观点认为,法条适用原则以及司法解释适用原则均为从旧原则。这两个观点的分歧在于: 溯及力的选择中维系由刑法与司法解释体系构成的刑事法规范的稳定性与有利于被害人原则之间哪个应该更多地考量。笔者同意第二种观点。基本理由如下:

      第一,从刑法条文的稳定性上来说。刑法的司法解释原则上属于刑法的立法规范,然而我们不能忽视其自身相对的独立性。《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的司法解释中第三条规定,“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已经有了相关的司法解释,那么就依照行为时的司法解释办理,但是如果适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人是有利的,那么就适用新的司法解释。”此时关于盗窃罪“数额较大”标准的司法解释,便具有了相对的独立性,那么按照刑法的法条以及司法解释,都可以单独适用从旧兼从轻的原则。这样既没有破坏刑法规范的稳定性,同时还保障被害人的合法权利。

      那么究竟什么时候需要考虑到司法解释的独立性,什么时候需要考虑司法解释的依附性? 这里需要讨论一下其独立性与依附性。本案中对“数额较大”的司法解释适用数额门槛的提高,是基于对社会经济的发展和国民收入的提高及盗窃罪社会危害性的程度的综合考量而做出的,这是盗窃罪立案的主要标准。所以此时的“数额较大”的司法解释应该具有相对的独立性,即2013 年的司法解释可以适用2013 年之前刑法法条关于“数额较大”的规定的。由于犯罪构成要件的本质没有发生实质性的变化,数额规定的变化仅仅是迎合了时代变化的要求,克服法条的滞后性。如果司澳门威尼斯人娱乐场是一家上市十年之久的老品牌娱乐网站,威尼斯人在线客服有着非凡的创意与想法,就是为了给玩家带来极具特色和魅力的博彩体验,澳门威尼斯人注册&官网一上线是马上就受到众多游戏爱好者的追捧,澳门威尼斯人娱乐场为您提供百种多元化在线娱乐游戏!法解释变化的内容是针对法条构成要件实质性内容的变化,如犯罪主体,那么此时的司法解释的适用是应该考虑其附属性的。

      第二,平衡被害人和被告人两者的利益取舍。刑法作为公法的一种,尽管现在有私法化的倾向,但是其出发点还是国家职权主义,认为犯罪不仅是对被害人权利的一种侵害,还是对国家秩序的一种破坏。在进行刑罚处罚时不能仅仅考虑到对被害人的安抚或者补偿,还要考虑到对被告人的改造和感化,对其他社会成员的教育作用。

      本案中,被告人因为在取保候审期间逃跑,重新抓捕归案后,适逢司法解释的更改而适用最新的司法解释( 从轻) 。如果被告人没有逃跑,那么就要适用盗窃罪的旧的司法解释,被害人因为自己的错误行为反而减轻处罚,对类似案件的被告人并不公平,也不利于对被害人情绪的安慰。其实这只是将对犯罪人的惩罚需要考量的因素的范围局限于刑法的法定刑规定,而忽视了取保候审保证金没收的处罚、其他法定或者酌定减刑情节的不被采纳的不利后果、被通缉期间的心理折磨,全面考虑,仍然对被告人不利。在刑法中已经规定了从旧兼从轻原则,并且案件本身也属于未经审判或是审判未经判决,国家明文承认并且被大家所接受的这种相对的不公正,没必要在司法解释中再单独拿出来加以讨论。现在刑法中对于被告人权利的重视与保障,其实就是为了保护潜在的被告人的权利,正是我们自己的权利。

      4 结语

      在法条与司法解释的交叉引用中,并没有绝对的适用原则,例如法条的从旧兼从轻原则、司法解释原则上的从旧兼从轻、特殊情况下的从新原则,而是需要进行必要的考量。犯罪行为的既遂后至审判时这一时段恰好包含了新旧法条与新旧司法解释的更替,此时司法解释对于法条依附性或者相对独立性的适用,就需要考虑司法解释的修改是否涉及刑法法条中构成要件本质的变化,而不仅仅是犯罪工具或者犯罪行为的一种更新。如果司法解释的修改涉及到构成要件本质的变化,在法条适用旧法时,司法解释适用的必须是依附于澳门威尼斯人娱乐场是一家上市十年之久的老品牌娱乐网站,威尼斯人在线客服有着非凡的创意与想法,就是为了给玩家带来极具特色和魅力的博彩体验,澳门威尼斯人注册&官网一上线是马上就受到众多游戏爱好者的追捧,澳门威尼斯人娱乐场为您提供百种多元化在线娱乐游戏!旧的刑法法条的旧的司法解释。此案中的,“数额较大”的变更并不涉及盗窃罪构成要件的本质变化,所以在适用旧的刑法法条时可以适用新的刑法法条的司法解释,以实现司法解释的相对独立性。

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